何兵教授认为，本案构成侵占罪，依法应由受害人自诉而非公诉（资料图片）

2008 年12月9日，东莞金龙珠宝公司员工王腾业在深圳机场候机期间，把装有价值300万元人民币黄金首饰的箱子摆在候机大厅19号柜台旁的垃圾筒边，自己到 22米外的柜台咨询托运事宜。其间，机场清洁工梁丽把那箱子拿走了。王腾业报案后，公安机关将梁丽带回调查，认定梁丽涉嫌盗窃。随后检察院以盗窃罪批捕了梁丽。对于梁丽的行为是“窃”还是“拾”，对其应该定以盗窃罪还是侵占罪，法学人士以及社会各界议论纷纷，笔者也愿意就此谈谈自己的看法。

所获财物属于“遗忘物”

中国政法大学教授于志刚认为，梁的行为不构成“窃”，理由如下：其一，起初，梁看见两个女乘客在嗑瓜子，中间有一辆行李车，车上放着一个小纸箱。五六分钟后两位女乘客进安检门，小纸箱被留下。梁丽相信该纸箱是两位女乘客遗弃的。其二，近年来机场的安检工作越来越严，常有乘客因安检原因将物品丢弃在机场，更何况单独一个旧纸箱，且靠放在垃圾筒旁边，梁丽认为纸箱是遗弃物可以理解。其三，梁丽负有清理丢弃物品的职责。因此，她拿走小纸箱的行为不属于“秘密窃取 ”，属于正常的职责行为。

个人认为，于教授的判断不能成立。行为人的“犯意”不是一时形成，中间存在变化过程。因此考察行为人的“ 犯意”，不能以行为过程中的某一点判断，应综合行为的主要过程判断。如果说行为之初，梁认为垃圾筒附近的物品属于“遗弃物”尚情有可原，那么，在物品已被发现为黄金首饰，且经金店鉴别情况下，依社会常理，梁显然应当知道物品不是被“遗弃”，而是被“遗忘”。“遗弃”是指行为人明知而弃舍，遗弃“黄金首饰” 显非社会常情。机场虽然常发生“遗弃”现象，但机场同样常发生“遗忘”现象。物品被置于垃圾筒附近，与被置于垃圾筒内，有着本质的不同。后者可以确知物品被行为人遗弃，而前者至多只能发出“可能遗弃”的推测。这种可能的推测，在纸箱被打开并经专业人员鉴别与黄金首饰一样的情况，已被推翻。

犯罪是一个过程而非一个“点”，犯意的形成也是一个过程而非一个“点”。判断犯意不能“以点概面”，不能将行为人行为过程某一阶段可能的犯意，判断为行为过程的犯意。区别“遗弃”和“遗忘”的重要意义在于，本案能否构成“侵占罪”？如果判定为“遗弃”，则不能成立“非法侵占”。《刑法》第270条规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”构成侵占罪。本条不包括“遗弃物”。对于遗弃物，仅可能成立民事上的不当得利行为。

刑法的“遗忘”还不同于民法上的“遗失”。刑法理论上的遗忘物是指，财物所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗忘的特点是：物品被有意地放在某处；一般能够通过“回忆”而找回。比如将物品遗忘在理发店。遗失物是指，动产的所有人、占有人因主观上疏忽或自然原因将其财物失落他处而失去控制的物品。遗失的特点是：无意中丢失；通常难以通过回忆而找回。本案显然属于前者而非后者。

盗窃要害在于“秘密窃取”

深圳律师蔡华认为，梁丽行为属于秘密窃取。秘密窃取是以被害人是否知道来判定的，只要被害人不知道就属于“秘密窃取”。

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪是以非法占有为目的，将他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大、拒不退还的行为。比较两罪可以发现，盗窃罪和侵占罪的共同点是：行为人以非法占有为目的；“被害人不知”。因此，区分“盗窃”与“非法占有”的主要方法是手段而非被害人是否“已知”。“盗窃”是以“秘密窃取”为表现形式。这种“秘密窃取”不是以“被害人不知”为判断标准，而是以行为人自己“以为他人不知”为标准。

笔者认为，蔡律师的理由是错误的。“掩耳盗铃”者以为他人不知，实际上他人早已知晓，此种情形仍然成立盗窃罪。被害人或其他人是否“知晓”不影响定罪。例如，小偷在公交车上窃取他人财物，有时被害人“已知”，但因为畏惧或其他原因假装“不知”，或者被害人“不知”但旁观者“已知”，这些情形仍成立盗窃罪。盗窃的要害在于“秘密窃取”，即行为人主观意思和客观行为上，都表现为希望其行为不为被害人和他人所知。梁丽在行为之初，不仅“秘密”形式不明显，而且事后主动告诉同事，并称如果别人来找就还给人家。事实说明，梁的行为不符合“秘密窃取”。

梁的行为已经构成侵占罪

上海的沈彬律师认为，侵占罪表现为以非法占有为目的，将他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大、拒不退还的行为。梁的行为不符合“拒不归还”的要件：当工友告诉她失主已报警时，她表示上班时就交出去；当警方找到梁时，她主动拿出这箱黄金，并未隐匿或谎称没有捡过。而且依《刑法》规定，侵占罪是自诉案件，应由失主自己到法院起诉，而不是由检察院公诉。此处未明的事实是，警方称，梁不是主动交出，而是在警方做了20分钟工作后才交出物品。

“拒不交还”是指行为人拒绝交还非法侵占物的行为。法律未明确之处在于，“拒不交还”是指被害人或他人发现后拒不交还，还是指行为人自己发现系遗忘物，在可以交还时，拒不交还？具体到本案来说有两点必须研习：梁何时产生交还的义务？什么才是法律上的“拒绝交还”？

通常情况下，拾得遗忘物由于失主不明，行为人无法交还，交还的义务产生于权利人发现并请求返还之时。但本案不同之处在于，梁系机场员工，机场相关制度对其具有法律上的约束力。《深圳机场旅客遗失物品的管理规定》第2条规定：“凡捡拾到旅客遗失物品原则上必须在当天(最迟不晚于次日9时)由捡拾物品的本人或单位相关负责人交候机楼失物招领处。”据此，梁在拾到并发现是黄金首饰之时，当时就负有向机场交还的义务。这种义务应当在梁可以履行义务之时履行。所谓“最迟不晚于次日9时”应当指发生特殊情况，无法当天上缴。由于事发当天并无特殊情形存在，梁的行为显然违背了机场规定，未履行返还的义务。

梁未依制度规定，将物品带回家，是否构成“拒绝返还”？这涉及法理上对“拒绝”的认定，存在解释空间。狭义的理解是，在权利人提出返还请求时，行为人拒绝返还。广义的理解是，在产生返还义务时，行为人拒绝履行义务。“拒绝”不仅包括口头明示拒绝，也包括通过行为拒绝。表现形式多种多样，如谎称“没有”，或将遗忘物消费……个人以为，无论从狭义角度还是广义角度，梁的行为皆构成“拒绝返还”。深圳机场的规定，普适于机场所有工作人员。其实际含义应被理解为，机场要求所有员工在拾得遗忘物时，尽快返还。一旦发生相关事实，机场无需为此单独提出返还请求。即机场已通过规章的形式，向所有工作人员提出概括性要求：一旦发生此类事件，请予立即返还。梁明知此规定而仍将物品带回家，此系以行为表现出来的“拒绝返还”。

梁将物品带出机场，即构成法律上的拒绝返还。警方找上门后，是否存在20分钟后才返还的事实，不影响行为之定性。梁的行为构成侵占罪应无争议。

需要补充说明的是，刑法理论界有人认为，特定关系人将他人遗忘物占为己有，构成盗窃罪而非侵占罪。例如银行工作人员将客户遗忘的金钱占为己有，构成盗窃而非侵占。法理所以如此，是为了维护一定的社会秩序，对特定关系人科以严格的义务，以禁止此类行为发生。若采此种学说，梁丽作为机场的特定关系人，在明知应当返还而拒不返还的行为，构成盗窃罪。

因此，梁的行为构成侵占罪应无异议。若依严格之法理，尚涉嫌构成盗窃罪。在法律和法理不明之时，警方有选择权。深圳警方选择以盗窃立案，法理上并无不妥。最终如何定罪，依法官之衡量。

不知物品价值不影响定罪

有网民发表意见称，梁在拾得物品时，不知道其价值“300万”，如果以物品的实际价值定罪量刑，不合法理。

一个小偷偷了砖头瓦片，结果发现是秦砖汉瓦！一个小偷顺手牵羊，拿走一张纸，后来发现是齐白石的画！他们不构成犯罪吗？一个小偷在偷窃时，需明知被盗物品的价值吗？小偷可以以“不知”为由，将自己洗刷清白吗？

法律在对犯罪分子进行定罪量刑时，通常不以本人是否“清楚”为依据，而以客观实际后果为准绳。仅在特别情形下，“误认”会影响到定罪量刑。日本曾发生一起案例，法律禁止猎杀某种动物，但该种动物在某地一直被以与法律完全不同的名字称呼。村民以为此种动物不在法律禁止之列，而实际上法律禁止猎杀。村民是否构成犯罪，引发争议。法院最终判定无罪。

梁丽在明知可能是黄金的情况下，仍将其占为已有，不属特别情形，最多属于“认识不清”。警方依物品实际价值指控，与法相合。

不应无原则地纵容恶行

中山大学法学院教授鲁英发表意见说：我从这个案子里看到了道德缺失的问题，看到了制度缺陷的问题，唯独没有看到刑事犯罪的问题。对梁丽应该仅做轻微的行政处罚就可以了……从民法角度来说，梁丽的行为属于贪小便宜，并有不当得利，这些应该是由失主来进行起诉的，不属于刑法范畴。对梁丽做轻微的行政处罚足矣。

鲁教授从本案中看到道德缺失，我也看到了；至于制度缺陷我没看到；鲁教授没看到本案有刑事犯罪，我自信他是大意了。从鲁教授的言论和网民的评论中，我可以感受到社会对弱势群体的同情。但同情弱势群体，不能以损害正当的社会秩序为代价。假如此类案件如鲁教授所言，定性为民事纠纷，梁丽仅负有民事上的返还义务。被害人首先需要自己寻找被告，再自已取证，再到法院诉讼。如果被害人是北京人或者外国人，其要不断往返两市或两国之间。如果损害的不是300万，而是几千或几万，我相信许多人会知难而退。

机场的某些工作人员如果知道在机场“拾得”物品，法律上仅有返还的义务，有人将会贼心频起。乘客们将会发现，稍微离开自己的物品一段距离和时间，物品就会被认为“遗失或遗弃”，并进而转移到厕所。乘客们将会变成弱势群体，一旦进入机场，必须目光炯炯。

鲁教授提出，本案可以进行行政处罚。这说明鲁教授也认为梁丽的行为损害了公共秩序。但损害公共秩序情节严重的行为，不就是犯罪吗？为什么看不到本案中有刑事犯罪呢？我不是重刑主义者，我反对的是无原则地纵容恶行。

笔者认为，本案构成侵占罪，依法应由受害人自诉而非公诉。受害人不诉的，国家不予公诉。本案也可能构成盗窃罪，具体由法官衡量。但考虑全案情况，即使成立盗窃罪，也可减轻处罚。　□何兵

作者简历

何兵，1964年生于安徽巢县。1981—1983在巢湖师专物理系就读。1983—1989年在安徽省肥东县从事教学、行政、律师等工作。1990— 1993年入北京大学法 律 系 攻 读 硕 士 学 位 。1994—1998年在烟台大学法律系任教。1998年9月入北京大学法律系攻读博士学位。 2001年毕业至中国政法大学任教。现任中国政法大学法学院教授，博士生导师。曾在《法学研究》《中国法学》等学术期刊发表论文20余篇。另发表学术随笔、评论数十篇。出版学术专著《现代社会的纠纷解决》、《利害的分配——— 我们身边的法律》等。

（实习编辑：区梦健）