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执行不是阳光普照 债权人要警惕自己一无所获!

2017-03-15 14:27 来源:南方网 作者 刘慧慧

都道“执行难”,难于上青天。最近有一个执行案件,让两位债权额较大而最终一无所获的债权人欲哭无泪。因某公司资不抵债已进入破产程序,三个债权人王先生、李先生、张先生在A法院轮候查封了同个厂房,且都进入了执行阶段。而在B法院,其他债权人对该厂房采取了首次查封后因先取得执行依据而拍卖了这个厂房。所有债权人都没有法定优先受偿权。因在A法院申请执行的三个债权人中仅有王先生一人关注厂房拍卖而向A法院申请了参与分配,A法院执行法官也没有通知李先生和张先生,两人对查封财产拍卖与参与分配事项不知情,于是B法院对拍卖款根据申请参与分配的债权比例将分配给王先生的金钱转入A法院账户,并指明该笔执行款为王先生对应的执行案号。李先生和张先生本想着轮候查封了财产就应该会被通知参与分配从而有执行款,可是得知这个执行结果后,不仅因为错过参与分配而自身债权无法实现,而且因债权金额较大而在查封时付出了大量的资金成本,因此对A法院执行法官产生强烈不满。

这个案件中,真要辨析是否存在暗箱操作,还确实没有证据。但是,执行程序中没有保障和平衡好所有债权人的利益,本身就不是“阳光普照”。目前的法制背景下,轮候查封和参与分配没有必然关系。这个案例引发了一连串问题:李先生和张先生以及王先生,均在B法院查封后仍向A法院申请对厂房采取了轮候查封,属于重复查封吗?三人申请A法院采取后面的三重轮候查封的意义在哪里?民事执行程序中其他债权人参与分配制度的启动条件是什么?轮候查封与参与分配有关系吗?李先生和张先生采取轮候查封后怎么还会错过向B法院申请参与分配?除了可能尝试国家司法赔偿,怎样避免类似李先生和张先生的悲剧?

前车之鉴,后事之师。王先生可以向A法院申请参与分配而获得债权,李先生和张先生也可以参与分配。甚至,没有采取查封措施的其他债权人只要获得了执行依据,也可以参与分配。但是,李先生和王先生却一无所获。面对上述情形,A法院执行法官没有通知两债权人必然有一定的疏漏,貌似是两人一无所获的唯一原因。但各位申请执行人要合法合理及时有效最大化的实现自己的债权,就必须对轮候查封、参与分配制度进行详细了解。

一、查封与轮候查封。

最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)对查封进行了较为全面的规定。查封,可分为正式查封、预查封、续行查封、轮候查封,是指人民法院对债务人的财产采取保全措施,旨在确保债权人债权的实现,确保实际变价处分时债权能够得以足额受偿的一种财产保全方式。

轮候查封则是两个或两个以上人民法院对于同一财产进行查扣时,以先办理查扣手续的人民法院为准,后办理查扣手续的人民法院作轮候处理。随着债务纠纷增多,而房价始终坚挺,债权人为求日后获得债权,往往申请法院查封房屋,而不太关心轮候顺位。因此,房屋登记机构协助法院采取轮候查封的业务量也日渐增多。

就民事执行法院而言的房屋轮候查封:是指对已经正式查封或预查封的房屋,民事执行法院按时间先后依次在房屋登记机构进行登记,待正式查封或预查封如能依法解除或自动失效的(但查封房屋经拍卖、变卖或抵债而使查封效力消灭的除外),最先的轮候查封便自动转为正式查封或预查封的执行行为。

就房屋登记机构而言的轮候查封登记:是指应陆续送达协助执行通知书、查封裁定书的法院要求,对房屋登记簿中已有正式查封或预查封记录的某处房屋进行查封时,房屋登记机构在房屋登记簿中以时间先后排序记载、依次等待将来或有可能自动转为正式查封或预查封登记的相关事项,并书面告知法院该处房屋已被正式查封或预查封以及排序顺位等相关情况的协助执行行为。

依据国家相关司法解释,可以得出轮候查封的如下特点:

第一,在性质上,诉讼保全中的轮候查封属于临时性措施,实质上是一种虚拟行为,不属于正式查封,并不产生正式查封的效力,并没有法律上的现实意义。轮候查封的核心在于“轮候”,而其“轮候”的含义是指“依序等待”。

第二,在效力上,轮候查封产生的仅是一种预期效力,类似于效力待定的行为,主要目的是防止债务人转移财产,在客观上并未对保全的标的进行处置。

第三,在目的上,轮候查封制度的设立是国家禁止重复查封原则的体现,赋予了法院对查封财产的单独处分权,确保了法院执行权的唯一性,对规范法院民事强制执行措施具有重要意义。

第四,在实际意义上,轮候查封生效的有条件性、不确定性使得房屋轮候查封登记只拥有查封的“顺位等待权”。只有待轮候查封未来有机会(并不确定)转为正式查封或预查封时,才有实际操作的意义。而且,即便将来进入执行程序,究竟还有多少金额可用于实现本案债权,取决于在先查封案件的执行情况以及参与分配的具体情况。

二、B法院对厂房查封后A法院对厂房又采取了三次轮候查封,属于重复查封吗?三人申请A法院采取后面的三重轮候查封的意义在哪里?

我国《民事诉讼法》第103条明确规定:财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。重复查封是两个或两个以上的有效查封,是在同一期间内,在同一财产上设定两个或两个以上的查扣权,两个法院都对查封财产有单独处分权,是违法的行为。而轮候查封是否及何时生效,取决于在先的查封,是法律明确的合法行为。可以轻易看出,前述案例中B法院对厂房查封后A法院对厂房又采取了三次轮候查封,当然不是重复查封。

在轮候查封时,同一法院或不同法院对同一财产可以采取多次轮候查封,债权人虽对同一财产标的物可以多大程度上实现自己的债权并不清楚,也没有优先受偿的权利,但是债权人采取轮候查封后可以获得以下优势:

一来在债务人的该查封财产金额较大时,如果查封在先的法院对查封的财产进行变现或履行完毕后,轮候查封的财产尚有履行债务的能力范围时,查封在后的法院根据轮候查封,可直接对该财产再次进行变现,或为履行债务而采取各种措施,保证了债务人履行债务的公平有序。

二来可以在债务人无其他财产资不抵债时,如果采取轮候查封早日取得执行依据,不同的债权人可以在法院财产处置时利用参与分配制度,充分保护自己的债权利益。不过,是否采取轮候查封与是否可以参与分配并没有直接关系,有些轮候查封可能没有意义,参与分配的关键是取得执行依据,因此是否采取轮候查封还是取决于债权人。

三来轮候查封是对债权人主张诉讼权利的一种催化,让债权人在知道自己权利受到损害的时候能尽快地提起诉讼提起查封得到执行依据,同时也保证了各法院查封行为的唯一性和独立性。

对于王先生、李先生和张先生来说,早已知悉债务人资不抵债,如果厂房被法院拍卖,得到的金额必不是小数目。早日提起诉讼程序申请法院对厂房轮候查封早日获得执行依据,并向自己的执行法院申请参与分配后转交主持分配的法院即拍卖厂房的执行法院,让其依债权比例保留自己的分配份额,尽力保障自己债权实现的最大可能性与最大化,这才是轮候查封的意义,也是对三位债权人最为关键的意义。

三、其他债权人参与分配的启动条件是什么?

参与分配制度是在强制执行程序中,因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,除申请执行债权人外,对同一债务人享有债权的其他债权人向采取保全措施在先法院申请加入已开始的执行程序,并请求平均受偿,以实行自己债权的一种制度。

目前,我国关于参与分配制度仅见于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)这两个以司法解释中。2004年7月发布的《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)至今仍未正式实施。两个仅有的法律规范性文件中也仅有12条的篇幅,而且对许多具体问题的规定存在一些模糊、冲突之处,各地法院也存在大量不同的实践,造成了很多债权人的不满,亟待完善。

在启动程序上,参与分配是以“其他金钱债权人向法院申请参加已经开始的执行程序”为开始,并非法院依职权启动。因此,申请对于参与分配制度的启动十分重要,其他债权人启动应符合以下申请条件:

第一,应提交书面申请。2015年民诉法解释第509条规定:“申请参与分配,申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由,并附有执行依据。”

第二,应向自己的执行法院提交,再由执行法院向主持分配的法院转交。这也符合实践中的做法。而主持分配的法院,根据《执行规定》91条,为首先查封、扣押或冻结的法院,即采取保全措施在先的法院。

第三,应在法定期限内提申请。关于申请参与分配的起始时间,《执行规定》规定为“应在被执行人的全部或主要财产被采取控制性措施后提出”。但对截止时间,《执行规定》90条规定为“在被执行人的财产被执行完毕前”。“被执行完毕前”的界定太过模糊,应予明确将时间点规定为“分配比例确定并公布之日”较为恰当,实践也大多如此操作。

第四,申请的债权应为金钱债权。

第五,应保证参与分配的债权人适格性。《执行规定》90条将申请人限制在“对被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人和虽无执行依据但对法院查封、扣押或冻结的财产享有优先权或担保物权的债权人”,将之前“已经起诉的债权人”排除在外。

四、轮候查封与参与分配有关系吗?李先生和张先生申请轮候查封后,怎么还会错过申请参与分配?

参与分配制度是保证取得执行依据的债权人的权利能够得到平等的清偿,而诉讼中的财产保全则是为了保证个案的判决能够最终得以实现而采取的措施。目前的制度规范下,参与分配与轮候查封并没有直接关系。

目前执行实践中,轮候查封不仅不能赋予这个债权人相对于未查封债权人的优先受偿权,而且也不能赋予这个债权人在取得执行依据前的参与分配权。如果执行过程当中有多个债权人申请执行,要求采取查封措施的这个债权人,必须要与其他债权人对债务人现有财产按照债权额多少按比例分配。这种参与分配方式,本身就与财产保全的目的相矛盾,对首先采取保全措施的债权人也是不公平的。前述案例中的李先生和张先生就是不公平的例子。

其他债权人是否错过向法院申请参与分配,取决于两个重要因素:第一,是否已经取得执行依据。第二,是否知道B法院开始对厂房执行从而向A法院申请参与分配。这两个关键因素缺一不可,而目前的法律规范和执行实践却往往造成债权人无法参与分配而利益受损:

(一) 是否已经取得执行依据。根据目前的《执行规定》,其他债权人申请参与分配的首要前提条件是:债权人必须已经取得执行依据,包括人民法院生效的有执行内容的判决书、裁定书、调解书、支付令,已生效的经公证机关依法赋予强制执行力的公证债权文书,以及由仲裁机构依法作出的已发生法律效力的裁决书、调解书;或者债权人对法院处置的财产享有优先权、担保物权;或者在先采取保全措施且已经进入诉讼阶段(这个只在征求意见稿中有规定)。这就与《意见》第297条规定的已经起诉的债权人可以申请参与分配相矛盾。而《执行规定》是后法,后法优于前法。因此,若仅仅是提起诉讼而没取得执行依据的债权人,不能申请参与分配,不论是否申请法院采取了轮候查封。

前述案例中,李先生和张先生已有执行依据。而若李先生和张先生在申请法院查封后没有取得执行依据前,B法院的执行分配比例公布时间点已过,只能错过被查封财产的债权分配。若是这种情形,两位债权人埋怨A法院执行法官没有任何理由,更应该将怨气的对象转向自己,甚至是《执行规定》。因为他们自己提起诉讼程序太晚取得执行依据太晚,对无法获得债权的风险后知后觉,必须怪他们自己。同时也因为《执行规定》将提起诉讼的债权人的参与分配请求权排除在外,对是否是申请轮候查封的债权人也没有做出任何区别对待,造成了大量一般债权人在后知后觉的情况下即使提起诉讼甚至提了查封也无法参与分配。

(二)知道并申请参与分配。债权人要想申请参加到他人已开始的执行程序中,他就必须知道针对该债务人的执行程序已经开始,同时还必须知道债务人的财产不足以清偿所有债权。但是,在现有的参与分配制度中,申请参与分配债权人怎么才能知道债务人的财产不能清偿所有债权?又怎么才能知道针对该债务人的执行程序已经开始呢?

具体而言,执行程序开始后,执行法院、申请执行人及被执行人都没有通知其他债权人的义务,再加上其他各种因素的制约,其他债权人是很难得知被执行人资不抵债、已被提起执行程序的。如果法院执行法官的通知程序再不到位,错过参与分配是必然的事。所以,参与分配制度在这一方面对符合申请参与分配条件、但未能申请参与到执行程序中的债权人的保护是远远不够的。

五、怎样避免类似李先生和张先生的其他债权人的悲剧?

目前,参与分配制度只是在为数极少的债权人中实现了平等分配财产的宗旨。从全体债务人的角度分析,这种分配实际是对大多数债权人债权的侵犯。

前述案例中,如李先生和张先生符合申请参与分配条件,仅仅因为不知道B法院的执行时间而错过了参与分配的时间,也着实十分的可怜和不公平,如果再提国家司法赔偿等救济渠道,还势必付出更多的精力与金钱。但与其因此怪罪到A法院的执行法官身上,不如更多地怪罪到自己、B法院执行局与A法院执行局的沟通以及通知等程序问题、以及目前的参与分配规定上来:

首先,对自己而言,因为两人自己实在太不关心首封法院的执行时间了,一旦知道首封法院是哪家,就必须时刻关注该法院对债务人的执行动态。

其次,对B法院执行局与A法院执行局的沟通与通知等程序问题而言,属于具体的执行实践问题,这是老生常谈的事情。实践中,由于两个法院多重轮候查封,B法院执行拍卖厂房时必定知道A法院的债权人申请执行情况,若B法院通知A法院申请参与分配的时间点,A法院执行法官再据此通知所有申请执行的债权人申请参与分配,那么两位倒霉的先生必定不会错过财产分配。这样的通知程序目前虽然未做法律强制规定,但是也属人之常情,只能说执行法官的疏漏就是当事人的大劫难。B法院和A法院的执行法官只有通力合作,才能保证实现所有债权人权利平等原则。

最后,对目前的参与分配制度而言,并不能真正实现债权平等原则。仅对前述案例来说,因为我国参与分配制度没有规定强制对债权人的公告和通知程序,这就导致某些债权人在不知已有其他债权人对债务人财产进行执行或者不知债务人已资不抵债的情况下,没有及时申请参与分配,从而使其债权的公平受偿受到影响,并很大程度上一无所获。

债权具有平等性,因此参与分配制度的设计目的必须包含保障债权的平等受偿,绝不能因为债权人自己不知道执行已启动而错过参与分配。随着执行案件复杂程度的提高,参与分配制度的不合理性日益显现。要避免类似李先生和张先生一无所获的悲剧,保障所有债权人权益,可以从以下两点考虑:

第一,在目前的法制规范背景下,时刻关注债务人财产状况,及时诉讼及时查封及时获得执行依据及时申请执行或参与分配。前述案例中李先生和张先生吃的最大的亏,就是自己对债务人财产的执行情况不够关注。

第二,突破目前的法制规范,司法系统设计一定的程序,例如对债权人的公告和通知程序,保障这些已经取得执行依据并已申请执行的债权人的权益。同时,兼顾那些已起诉但未取得执行依据的其他债权人的权益。实际上,虽然很多法院在财产分配时已在采用这种方案,可是制度规范还停留在原来的地步,因此具体执行事宜就变成了执行法官良知主导决定型,造成了现实中执行分配方案异议之诉接连不断,造成了债权人的强烈不满,司法权威收到严重打击。

目前国家虽然已经大刀阔斧的推进执行,但执行难和执行乱仍是当前的社会现状。案例中两位先生的悲惨遭遇要得到避免,除了自身要加强对债务人的关注外,找专业人员包括律师紧密追踪债务人财产执行情况,也非常值得债权人尝试。此外,在目前立法不能及时调整的情况下,建议法院注重立法本意,尽量主观能动地克服制度本身的问题,既要保障和平衡当事人的权利与利益,又要提高执行效率。

编辑: 汤云佩
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